логин:    пароль: Регистрация
Вы здесь:
  
Конкурсные костыли Вадим КУЛЬПИНОВ - «Контракты» №17 Апрель 2005г.

Как бороться с нарушениями тендерных комитетов


В конкурсе главное не победа, а участие. Так считают распорядители бюджетных средств (заказчики госзакупок), заранее определяющие нужных им поставщиков. Правительство, декларирующее борьбу с коррупцией в отрасли госзакупок, придерживается иной точки зрения: в тендерах на поставку товаров, работ и услуг бюджетным организациям должны побеждать участники, предлагающие минимальную цену.

Но на практике выбирать поставщиков, ориентируясь исключительно на ценовой параметр, нельзя. А как же качество? Комплектующие материалы, сроки поставки, гарантийное обслуживание? Тут-то и начинается неразбериха. Заказчики или коммерческие организации, привлекаемые ими для разработки тендерной документации, выдвигают к участникам квалификационные (срок работы на рынке, финансовые отчеты предприятия и т. д.) и технические требования.

Причем в лучшем случае удельный вес техническо-квалификационных факторов при определении участника-победителя фиксируется в документации. В худшем — соотношение цена/качество/сроки/etc. тендерный комитет прикидывает в уме, что автоматически создает предпосылки для коррупции. Неточно сформулированные требования к участникам приводят, как правило, к тому, что победитель конкурса считает его результаты справедливыми, а процедуру проведения тендера — законной. Тогда как несостоявшиеся победители кричат о нарушениях и злоупотреблениях. И у тех, и у других есть свои резоны.

Как обходят тендеры

Если есть предварительная договоренность распорядителя бюджетных средств с одним из участников — победитель тендера предопределен. Существует целый ряд приемов, против которых не помогут ни закон, ни жалобы проигравших в Минэкономики. Наиболее популярный — рассылка заказчиком неполных технических условий, которые должны быть доведены до сведения всех участников тендера, с оговоркой: мол, дополнительную информацию можно получить по такому-то телефону. Классика жанра — некое учреждение организовывает закупку автомобильных шин.

Даже если в технических условиях и были указаны основные параметры покрышек, никто не гарантирует, что в процессе проведения тендера не выяснится, что на самом деле заказчик хотел купить всесезонную резину, а не зимнюю, как предполагали почти все участники, а профиль колеса на самом деле требуется более высокий. Именно в этот, решающий, момент оказывается, что один из претендентов предложил тот размер колеса, который ожидал заказчик. Соответственно, такой участник и становится победителем.

Впрочем, и грамотно выписанные требования — не панацея от дискриминации участников. Как справедливо замечают ветераны госпоставок, если тендерные условия изначально готовились под, скажем, поставщика Запорожцев, то такой конкурс никогда не выиграют поставщики Мерседесов и БМВ. Даже если предложат меньшую цену.

Кроме технических требований, манипулировать которыми можно, в принципе, как угодно (закон о госзакупках не запрещает), есть еще десяток условий, позволяющих заказчикам выбрать нужного поставщика, невзирая на преимущества остальных. Причем эта проблема актуальна не только для Украины: злоупотребления при госзакупках наблюдаются повсеместно. Хрестоматийный пример — хозяйственный департамент британского парламента по результатам тендера заключил контракт с английской строительной фирмой, отказав в сотрудничестве «дочке» французской компании, предложившей оптимальное соотношение цена-качество.

Постфактум выяснилось, что англичане и не стремились отобрать самое дешевое предложение, а, прежде всего, хотели поддержать национального производителя, который бы использовал при выполнении работ местные строительные материалы и рабочую силу.

Французы, узнав о предпочтениях заказчика после проведения конкурса, обратились в суд за защитой своих прав. В результате продолжительного разбирательства истцу удалось добиться компенсации убытков, связанных с участием в конкурсе, и части недополученной прибыли. Суд не решился обязать ответчика выплатить истцу еще и моральный ущерб, опасаясь, что этот прецедент используют и другие организации, пострадавшие от неправомерных решений конкурсных комитетов.

В Украине пока неизвестны случаи, когда проигравшему поставщику удавалось отсудить недополученную прибыль. Однако компенсация затрат на участие в конкурсе — обычная практика.

Кому жаловаться

Если нарушение тендерной процедуры нанесло (может нанести) ущерб участнику, то он вправе направить жалобу непосредственно заказчику, уполномоченному органу по вопросам государственных закупок и подать иск в суд. Если закупка проводится за средства госбюджета — следует обращаться непосредственно в Минэкономики, а если речь идет о деньгах местных бюджетов — в главное управление экономики соответствующей областной или городской (в Киеве и Севастополе) госадминистрации.

Начальник отдела департамента по вопросам координации государственных закупок и государственного заказа Минэкономики Украины Александр Шатковский полагает, что до принятия решения уполномоченного органа о признании результатов торгов недействительными обращаться в суд не имеет смысла.

Поскольку именно это решение должно стать основанием для возмещения в судебном порядке затрат, связанных с участием в торгах. А без судебного решения никакой ущерб возмещен не будет. Получается, что перед обращением в суд целесообразно инициировать процедуру административного обжалования. Иначе дело может не иметь судебной перспективы.

У суда есть формальные основания отказать в принятии искового заявления любому участнику тендера, не прошедшему процедуру досудебного урегулирования спора. Законом «О закупке товаров, работ, услуг за государственные средства» установлено, что обращение участника в суд может иметь место только после соблюдения им процедуры обжалования решений, действий или бездействия заказчика у самого заказчика или уполномоченного органа по вопросам координации госзакупок. Этим, собственно, правовое регулирование процедуры обращения участника в суд в законе исчерпывается. Ни «установленного порядка» подачи иска, ни требований «согласно закону» самим законом не предусмотрено.

Эксперты в области права отмечают, что ограничение права участника на обращение в суд необходимостью досудебного обжалования не отвечает Конституции и международным обязательствам Украины. Но, несмотря на это, применение ограничивающей нормы упомянутого закона укоренилось в практике рассмотрения тендерных споров. Значит, чтобы не застопорить дело, истец вынужден пройти удобную для чиновников процедуру досудебного урегулирования спора (см. схему Тендерное динамо) перед обращением в суд. Или же прибегнуть к помощи квалифицированных адвокатов, которые убедят суд принять заявление без прохождения процедуры административного обжалования.

ИСКание правды

Юристы советуют участникам подкреплять исковые требования о возмещении убытков не столько обоснованием преимуществ тех или иных товаров, работ и услуг, сколько доказательствами нарушений процедуры организации и проведения тендера. Кстати, в Минэкономики не отрицают, что почти 90% тендеров проходят с нарушениями. А поэтому доскональное знание госзакупочных процедур позволяет найти множество мелких нарушений, однако далеко не все из них будут полезны для эффективного обжалования действий тендерного комитета.

По мнению представителя Минэкономики Андрея Кондратова, есть ряд типичных ситуаций, когда административное обжалование и исковая работа по признанию результатов конкурса недействительными, не имеют смысла. Например, в случаях, когда очевидно, что нарушения процедуры не могли существенно повлиять на результат тендера, а сам заявитель занял не второе-третье, а, к примеру, почетное пятнадцатое место.

Если же дело все-таки дошло до суда — важно убедить суд в том, что отклонения от установленной процедуры действительно могли повлиять на результаты конкурса. Для достижения результата лучше, чтобы требования истца были максимально приближены к реальности. А именно, как специалисты Минэкономики, так и практикующие адвокаты едины в том, что не следует требовать у суда объявить истца победителем конкурса.

Это невозможно, поскольку выбирать победителя может только тендерный комитет, а никак не суд. Более того, есть мнение, что суд не может отменить результаты конкурса или признать их недействительными. Это утверждение спорно, но некоторые эксперты уверяют, что такие решения выходят за рамки компетенции суда. В этой связи у многих предпринимателей, возлагающих надежды на торжество их интересов в суде, возникает вопрос: чего же можно добиться в судебном порядке? Юристы отвечают уклончиво.

Одни говорят, что в суде первой инстанции можно добиться весьма впечатляющих результатов, вплоть до назначения нового победителя конкурса в судебном порядке. Их оппоненты уверяют, что такое решение едва ли удастся отстоять на уровне апелляционной инстанции, а тем более — исполнить, поскольку к моменту вынесения судебного решения компания, победившая в тендере, вполне могла выполнить условия договора о поставке и даже получить деньги. Конечно, своевременное выполнение тендерных обязательств государством — явление редкое, но такое часто бывает в случаях с предприятиями, изначально рассчитывающими на победу, а не на участие.


Совет юриста

Александр ПИСАРЕНКО, президент юридического бюро Писаренко:

— Вопрос правильности и полноты содержания исковых требований в спорах по государственным закупкам законодательством достаточно не урегулирован. Исходя из моей практики, первым исковым требованием должно быть примерно следующее: «... признать незаконными действия заказчика по отбору участников и установлению результата (определению победителя) процедуры госзакупки». Цель — рассмотрение судом правомерности проведения государственной закупки и установление фактов законности или незаконности действий заказчика, основание — ст. 16 ГКУ и ст. 20 Хозяйственного кодекса Украины.

Вторым требованием мы обычно указываем: «Признать недействительным результат (определение победителя) процедуры государственной закупки». Исходя из закона, если заказчик допустил нарушения установленного законом порядка проведения процедуры госзакупки, влияющие на объективность определения победителя, результат такой процедуры признается недействительным.

К подведомственности хозяйственных судов такие категории дел прямо не отнесены (ст. 12 ХПК). В одном из дел хозяйственным судом было отказано в принятии иска с таким исковым заявлением, так как дело неподведомственно хозяйственному суду (ст. 62 ХПК). Апелляционная инстанция определение отменила и передала дело на рассмотрение по сути, ссылаясь на ст. 37 Закона, ст. 124 Конституции, ст. 1 Закона «О судоустройстве» и ст. 12 ХПК, указывающие, что хозяйственным судам подведомственны также дела в спорах, которые возникают по другим основаниям.

Третье исковое требование в наших исках звучит так: «Признать недействительным решение заказчика об определении победителя процедуры госзакупки». В связи с нарушениями процедуры госзакупки не может считаться законным и решение заказчика, на основании которого акцептируется предложение победителя, а другие участники теряют возможность заключить договор закупки. Согласно приказу Минэкономики № 280 от 26.12.2000 решение об определении победителя процедуры госзакупки оформляется тендерным комитетом в виде протокола. Подведомственность хозяйственным судам дел о признании недействительными актов установлена ст. 12 ХПК.

Четвертое требование касается непосредственно возмещения понесенных убытков: «Взыскать с ответчика в пользу истца затраты, связанные с участием в торгах».

Судебное дело

Юрий ВЛАСОВ, судья Хозяйственного суда г. Киева:

— Закон Украины «О закупке товаров, работ и услуг на государственные средства» содержит существенные несогласованности в отношении порядка и сроков обжалования в суде результатов процедуры закупки. Так, раздел VII (ст. 36-38) указанного закона, регулирующий порядок обжалования применения процедур закупки, устанавливает, что участник процедуры закупки имеет право до заключения договора обжаловать действия заказчика в уполномоченном органе, который рассматривает жалобу и принимает решение. В случае непринятия такого решения или несогласия с ним, участник имеет право обратиться в суд.

Такая последовательность действий фактически устанавливает досудебный порядок урегулирования спора, что не полностью согласуется со ст. 55 Конституции Украины и разделом II Хозяйственного процессуального кодекса Украины, которые предусматривают право лица обращаться в суд за защитой своего нарушенного права. Эта и другие проблемы реализации правовых норм закупки товаров, работ и услуг на государственные средства требуют срочного законодательного решения путем устранения пробелов и противоречий в законодательстве.

Общественная необходимость

Хрестоматийный пример. Лечебное заведение осуществляет закупку медицинских препаратов, необходимых для лечения тяжелобольных. После публикации объявления о закупке в бюллетене «Вестник государственных закупок» заказчик может сократить (на основании определенных причин) срок подачи тендерных предложений исполнителей до 21 рабочего дня.

В случае если в уполномоченный орган поступает жалоба о нарушении заказчиком — лечебным заведением процедуры закупки, уполномоченный орган может приостановить процедуру закупки на 15 рабочих дней для выяснения всех обстоятельств дела. После решения об удовлетворении жалобы исполнителя и обязательства заказчика провести новую процедуру закупки, заказчику нужно будет заново подавать объявление и проводить новую процедуру закупки.

Подача объявления и выбор победителя может занять минимум 25 дней. Таким образом, подача жалобы и положительное решение, принятое по ней уполномоченным органом, переносит момент выбора победителя минимум на 40 дней (приостановка процедуры закупки — 15 дней, новая процедура закупки — 25 дней). Поэтому, учитывая общественный интерес — лечение тяжелобольных, уполномоченный орган мог бы принять решение об осуществлении процедуры закупки хотя бы некоторой части продукции.

Основные причины судебных дел*

1. Глобализация в проведении тендеров.

2. Аморфные статьи в законе, позволяющие тендерному комитету готовить процедуру под кого-то (обжаловать практически невозможно).

3. Отсутствие разработанных (в соответствии с законом) методик оценки предложений с указанием требований к участникам и определению значимости (в процентном отношении) каждого пункта. Например, цена — 70%, гарантия — 10%, соответствие — 20%. Пункт о сроках поставки существенного значения не имеет. Срок можно определить до 45 дней, из которых производство — 30 дней, доставка — 15 дней.

4. Отсутствие тендеров на местах. Ошибка в определении победителя на местном уровне будет менее затратна, выбор оборудования — более тщательный.

*По версии опрошенных предпринимателей

Уточнение

В статье «Тендерными тропами» была допущена ошибка. В действительности, Центр тендерных процедур не предоставляет услуг по подготовке тендерной документации Минздраву и Госкомграницы. Автор благодарит экс-сотрудника бывшей Администрации президента Антона Яценко и секретаря тендерного комитета Минздрава Юлию Чалову, указавших на допущенную неточность.

Контракты №17 / 2005


Вы здесь:
вверх